O cerco do Poder Judiciário às tentativas do contribuinte de pagar menos impostos

Por Eduardo Oleari

Que o Brasil possui uma elevadíssima carga de tributos não é novidade para ninguém. E será que podemos confiar no Poder Judiciário para proteger os direitos dos contribuintes de não pagar tributos que sejam inconstitucionais? Aparentemente, não.

Em recente levantamento, constatou-se que, desde abril de 2020, início da pandemia da COVID-19, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou 45 processos em matéria tributária pela sistemática da repercussão geral, na qual se estabelece uma tese a ser obrigatoriamente seguida por todos os Tribunais do país, cujo resultado foi de 31 decisões favoráveis ao Fisco, 12 pró-contribuinte e duas neutras.

Mesmo sem adentrar o mérito específico de cada ação, é de se questionar: será que a técnica legislativa nacional possui qualidade que justifique tamanha proporção em favor do Fisco? Penso que não.

Nos últimos anos, resta evidente a atuação intensa do STF na execução de um papel político, cada vez mais ativista e a despeito de seu papel de guardião da Constituição. Exemplo disso é o recente encontro do ministro da Economia, Paulo Guedes, com o presidente do STF, Luiz Fux, para tratar da finalização do julgamento acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, cujo resultado pode gerar um elevado valor a ser restituído pelo governo federal aos contribuintes.

Nesse mesmo sentido, está a manifestação do ministro Roberto Barroso, que, em recente entrevista, quando perguntado se o Judiciário entende que tem responsabilidade pela insegurança jurídica que aumenta o custo do capital no Brasil, assim disse:

Eu posso falar pelo Supremo, e não pelo Judiciário em geral. E eu acho que o STF, de uns tempos para cá, incluiu essa preocupação com segurança jurídica e com custo Brasil no rol de suas preocupações.

Antigamente dizia-se: “tão burrinho para matemática, vai ter que fazer Direito…” [risos] Hoje em dia já se tem uma consciência de que o juiz também precisa saber fazer conta. O meu critério pessoal de julgar as questões é avaliar quem paga a conta. E geralmente, se gera déficit, o meu raciocínio default é contrário, porque o que gera déficit no fundo está sendo pago pelas pessoas mais pobres, que é sobre quem recai a arrecadação tributária no Brasil.

O posicionamento defendido pelo ministro Barroso, a despeito de ter afirmado entender sua responsabilidade pela insegurança jurídica, demonstra a tendência de manter determinada tributação, com vistas a preservar os recursos do Estado, mesmo que ela devesse ser declarada inconstitucional, considerando uma análise puramente técnica.

Nos poucos julgamentos favoráveis aos contribuintes, o STF vem rotineiramente fazendo uso da modulação dos efeitos da decisão, instrumento jurídico que restringe o direito dos contribuintes de reaverem os tributos declarados inconstitucionais e pagos indevidamente. É a materialização da citada avaliação de “quem paga a conta”, mas, neste caso, ao invés do Estado, quem paga a conta, como de costume, é quem pagou um tributo indevido e não pode recebê-lo de volta em sua integralidade.

Por esses motivos, entendo que, cada vez menos, o contribuinte pode esperar uma análise baseada exclusivamente na técnica por parte do Poder Judiciário quando o assunto é a declaração de inconstitucionalidade de tributos.

Sendo assim, a saída aos contribuintes, para pagar menos tributos, seria realizar um planejamento tributário? Sim, mas tenha cuidado ao fazê-lo. Isso porque a Receita Federal já incluiu o planejamento tributário, desde 2020, como um dos focos de suas fiscalizações, sendo que mais fiscalizações resultam em mais autos de infração, que serão julgados em última instância pelo Poder Judiciário, cujo resultado, conforme exposto, costuma ser contrário ao contribuinte.

Percebe-se que ao contribuinte resta o direito, apenas, de pagar o máximo de tributos possíveis e, caso algum deles venha, a muito custo, ser declarado inconstitucional, torcer para conseguir reaver parte dos valores que pagou indevidamente. E ainda dizem que o empresário é o vilão da história…

Sobre o autor

Eduardo Oleari. Foto: Divulgação

Eduardo Oleari é advogado no escritório Junger Duarte & Vettore Advogados, atuante nas áreas de direito tributário e aduaneiro. Pós graduado em direito tributário pelo IBET. Membro da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro da OAB/ES. Membro do IBEF desde 2018.

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